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    如何正确看待道达尔和壳牌拒绝中国买家不可抗力通知?

    2020-02-17    452
    摘要:油)于2月7日表示,由于新冠肺炎的迅速传播,已暂停与至少三家供应商的合同。中海油告知供应商,因疫情影响遭遇“不可抗力”原因而无法履行部分LNG进口合同,而这一通知被道达尔及壳牌拒绝。据目前已知的公开信






    据彭博社报道,近日,道达尔公司(Total SA)及荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)拒绝接受中国海洋石油总公司的不可抗力通知,引发业界热议。中国海洋石油总公司(中海油)于2月7日表示,由于新冠肺炎的迅速传播,已暂停与至少三家供应商的合同。中海油告知供应商,因疫情影响遭遇“不可抗力”原因而无法履行部分LNG进口合同,而这一通知被道达尔及壳牌拒绝。



    据目前已知的公开信息,尚无法判断本次中海油发出不可抗力通知所涉及的LNG合约属于现货交易(Spot contract)还是长协交易(LNG SPA)。而根据新闻报道,道达尔天然气、可再生能源和电力部门主管菲利普·索奎特表示:“一些长期客户有强烈的诱惑,他们试图利用不可抗力的概念说,我不能按照长期合同提货,但却想买现货,这是相互矛盾的。”笔者猜测,这些LNG购买合约中包含一定数量的长协(通常为10-20年)。根据笔者的经验,LNG长协交易中的相关条款,除了“不可抗力条款”之外,还有一些极具行业特色的条款,与本次“新冠肺炎疫情”下不可抗力事件相关。本文将分析这些条款,并着重分析中国买方是否可以以“不可抗力”免除相应责任。



    (网络资料图)

    一、 英美法下的“不可抗力”及合约受阻

    通常认为,不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。请注意,大部分LNG长协交易选择适用英国法或者纽约州法律,即所谓的“英美法系”或“普通法系”。普通法中是没有不可抗力这一默示的法定概念。只能靠合约中的“不可抗力条款”(Force Majeure Clause)来明确不可抗力的范围。通常,一条草拟严谨的不可抗力条款所包含的范围,除了包括地震、洪水、火灾、干旱、雷暴、龙卷风等自然灾害外,诸如战争、暴乱、罢工、等人为造成的事项也被包括在内,也大大超过了中国法下“不可抗力”的概念。传染病(epidemic)这一概念,可以经常在不可抗力条款中看到。



    还需要注意的是,LNG长协交易中的不可抗力条款通常会明示排除一些在其它法域有可能被认定为不可抗力的事项,如:由于一方故意或疏忽造成的事故、市场变化导致履行合约变得不经济、付款(除非合约约定的所有付款方式都受到了不可抗力的阻碍)、法律变化、第三方影响、破产保护程序、制裁等。对于气田或者(买方或卖方的)设施受损是否属于不可抗力,在不同的LNG长协交易中会有不同约定。



    不难发现,本次我国的“新冠肺炎”疫情,可以符合通常不可抗力条款中的定义。若想利用“不可抗力”条款免除履行合约下的义务,则还要求此不可抗力对履行合约造成了实质性阻碍。此种情况下,受影响乙方也并不是天然免除履行合约下义务,而是应尽合理商业努力来尽可能履行。具体来说:



    1. 中国买家以“不可抗力”拒收单票货物

    在FOB术语条件下,买方的收货义务为装港收货,而就目前的情形来看,很难说因疫情影响买家无法派船装货。



    在DES/DAP术语条件下,买方的义务为在卸货港收货。传统的LNG长协交易会有只约定了一个卸货港的情况。若此港口受到了疫情影响无法靠泊,且中国买方无法协调其它港口收货,则可以符合“不可抗力”条件。据悉(未经证实——笔者注),中海油此次也以“国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗,超出公司正常履行合同义务的能力”为由,签发的不可抗力告知书。而目前的情况,“三桶油”均在全国拥有多处LNG接收站,近些年签署的LNG长协交易大部分约定了多港卸货。在此种情形下,除非合约约定的所有卸货地点均受到疫情影响无法接货,否则中国买家难以依赖“不可抗力”免除其接货责任。



    2. 中国买家以“不可抗力”退出长协



    正如前文论述,普通法下没有“不可抗力”这一默示的法定概念,完全依赖合约中如何约定。而就笔者的经验来看,LNG长协交易中通常没有赋予受不可抗力影响的乙方可以立即中断合约。而在终止(Termination)条款中,通常会约定,在受到不可抗力持续或间隔影响一定时间后(如连续24个月,或者36个月中间隔的24个月受到影响),可以终止合约。目前中国疫情持续时间仅一个月,无法依赖此终止条款解除合约。



    二、 “照付不议”(Take-or-Pay)条款的影响



    由天然气产业链特点所决定,国际LNG长协中通常约定“照付不议”(Take-or-Pay)方式进行。所谓“照付不议”与通常理解的“无论是否提货都要付款”是有一定区别的。

    Take-or-Pay模式下,通常会约定一个年度最小提货量(Annual Take-or-Pay Quantity,ATOPQ),若买方在一个合约年度内实际接收货物量小于年度最小提货量,对于短缺部分(Annual Deficiency),买方也要按照合约约定的计价公式付款。

    而Take-or-Pay条款又与Make-Up条款(“补足条款”)联合使用。即,买方在支付了“短缺部分”的款项后,在后续年度有权利再多提与“短缺部分”相当量的货物,即在Take-or-Pay条款下支付的“短缺部分”的款项更像一种预付款。在很多LNG长协交易合约中,也明确了“短缺部分”的款项不是违约赔偿。



    回到“不可抗力”这个话题,既然在“Take-or-Pay”下买方有权选择不提货而付款,并在后续提货,而付款义务通常又无法依赖“不可抗力”而免除,则买方想以“不可抗力”免除Take-or-Pay条款下的付款责任,存在障碍。



    不过,在一些LNG长协交易中,Take-or-Pay条款对年度最小提货量的调整,包括了扣减“因受到不可抗力影响买方而无法提货”的量。在此种情况下,如果不可抗力对中国买方收货确实造成了影响(如DES术语下,约定的唯一港口因疫情无法收货),则可援引“不可抗力”降低年度最小提货量,降低付款压力。当然还要注意的是,因受到不可抗力影响降低的年度最小提货量的部分,在后续买卖双方还需要尽合理努力进行交付(Restoration)。这是后续双方需要进一步协商处理的问题了。



    三、 合约受阻?看上去很美好



    值得注意的是,普通法中有“合约受阻”这一默示概念,即在实质上变得不可履行的合约,可以构成合约受阻。但根据英国法院的判例,构成合约受阻的条件十分苛刻,只有在极端条件下,且必须是外在因素导致合约责任变化时才适用。例如,如果一个需要自然人履行的合同自然人死亡,合约受阻成立;但如果是由公司履行,即便公司破产清算,法律上不可履行,合约受阻也未必成立,毕竟还有清算人及相关股东可以履行合约义务。一旦合约受阻成立,等于把合同“杀死”,合约立即终止,合约当事人都不需在履行合约下的义务以及赔偿责任。



    有趣的是,“不可抗力”条款似乎天然地与合约受阻原则不相容。由于普通法下没有“不可抗力”的默示概念,则需要在合约中明确约定何种事件属于不可抗力,发生不可抗力之后双方的权利义务如何划分。那么,当“不可抗力条款”越是严密,越是说明合约当事人已经对将来可能发生的“不可抗力”事件有了充分的估计和了解,此时想去依赖合约受阻解除合同就变的更加困难。



    LNG长协交易通常是10至20年的长期合同,合约当事人对于不可抗力条款以及可能受到不可抗力影响的事件约定的非常详尽。针对终止合约这一事项,通常会特别约定,不可抗力持续影响超过24个月可以解除合同。那么在此情况下,即便是本次疫情持续时间再长些,中国买方想依赖合约受阻终止合约,在法律上也难以获得支持。



    (网络资料图)


    结  论



    LNG长协交易涉及到10年甚至20年的交易,并且伴随着对气田、船队、接收站等设施的巨额投入,其内容详尽复杂又变化多端。以上仅就中国买方已经在履行的LNG长协中相关条款可能在疫情这种不可抗力条件下的效力问题。

    简而言之,目前的情况下,若真的出现因为疫情原因导致合约约定港口全部封港无法接货,则有机会依照不可抗力条款及“照付不议”条款的约定,减少当年的“照付不议”货量。但若想依赖不可抗力或合约受阻借机推出长约,则存在不小的难度。



    LNG长协交易中还存在其他条款可能受到不可抗力的影响,如FOB术语条件下买方派船的责任、前提条件(CPs)的满足与豁免等。不同的合约,所约定的条款差异非常大,在没有合约文本的情况下,无法做一一分析。然而,普通法下不可抗力适用原则是一致的,对于其他条款同样适用。


     
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